4月26日，武汉在院新冠肺炎患者清零，我们的“热干面”回来了。
然而，随着武汉的逐渐复苏，热干面作为见证着武汉这个英雄城市凤凰涅槃的标识，却出现了一家老字号、两个传人、两方商标、两家公司竞相角逐的热闹场面。

“蔡林记”历史回溯

热干面由武汉黄陂人蔡明纬（伟）夫妇首创，于1930年打出“蔡林记”的招牌经营热干面。
上世纪五六十年代，在特殊的历史背景下，“蔡林记”由私营改为公私合营企业，后又转为国有国营，店名为“武汉市蔡林记热干面馆”。1995年，“武汉市蔡林记热干面馆”在30类、42类商品/服务上申请注册了“蔡林记”商标。
2008年，“武汉市蔡林记热干面馆”进行了改制，重新组建为“武汉蔡林记商贸公司”，并将其企业名称、“蔡林记”等在先注册商标一并转让至“武汉蔡林记商贸公司”名下。由此，“武汉蔡林记商贸公司”依法承继了“蔡林记”字号的权益及“蔡林记”商标专用权。之后几年，“武汉蔡林记商贸公司”对“蔡林记”商标进行了延伸注册。
2011年，“蔡林记”入选“湖北省非物质文化遗产名录”，同年被认定为“武汉老字号”，2014年被认定为“湖北老字号”。
2013年，蔡明纬（伟）长子蔡汉文以配方和技术入股的方式，参股设立了湖北鼎金耀餐饮服务管理有限公司（简称“鼎金耀公司”），并持有5%的股份。鼎金耀公司成立伊始，即申请注册了多件“蔡明伟老蔡林记及图”的商标，11月，鼎金耀公司在武汉市相继开设了数家“蔡明纬风味小吃店”，并在店铺招牌、店内宣传广告等处使用了“蔡林记”相关文字。
2015年，鼎金耀公司申请注册了三件“蔡明纬 蔡林记创始人及图”商标，分别使用在第30类“面条、谷粉制食品”商品和第40类“面粉加工”、第35类“广告”等服务上。

商标博弈
武汉蔡林记商贸公司认为鼎金耀公司的上述商标申请行为侵犯了自己“蔡林记”商标（以下称“引证商标”）的专用权，于是自2017年3月31日开始对鼎金耀公司申请的13件“蔡林记”商标（以下称“诉争商标”）分别向国知局提起了无效宣告申请和商标异议请求。

（图为诉争商标、引证商标标识部分列举）

无效宣告结果
在评审阶段，国知局认定鼎金耀公司申请的10件“蔡林记”商标均与武汉蔡林记商贸公司的在先商标构成近似商标，故对其上述10件诉争商标予以无效宣告；鼎金耀公司不服部分裁定结果，向北知院提起了行政诉讼，一审法院作出(2017)京73行初2400号（简称第2400号判决）等行政判决书，认为诉争商标的申请注册未违反商标法第三十条规定的情形；北高院则作出(2018)京行终5483号（简称第5483号判决）等行政判决书撤销一审判决，认定诉争商标与引证商标构成近似商标。最终，鼎金耀公司上述10件诉争商标均被予以无效宣告。

商标异议结果
在异议阶段，国知局认定鼎金耀公司申请的3件诉争商标均与武汉蔡林记商贸公司的引证商标构成近似商标，故决定上述3件诉争商标不予核准注册；在不予注册复审阶段，国知局认定上述商标不构成近似商标，对3件诉争商标予以核准注册；之后武汉蔡林记商贸公司对上述3件诉争商标提起无效宣告程序，国知局认定其与引证商标构成近似，故对该3件诉争商标予以无效宣告。

最终，鼎金耀公司申请的上述13件“蔡林记”商标均被予以无效宣告。

争议焦点
从上述一审、二审判决结果可看出不同审级就商标近似的判断有着相反的认定，笔者在综合整理两审观点后意识到一审、二审法院所作判决皆非简单建立在标志物理比对的基础上，而都是考虑到老字号特殊传承方式后，从实际混淆角度进行考虑。笔者认为一、二审判断标准一致，却作出相反判决的原因在于其对“蔡汉文是否是蔡林记传承人”这一核心事实有着不同的认知。

1.驳回复审案件中生效的在先判决能否作为无效宣传案件中判断商标近似的唯一依据？
（1）（2017)京行终1728号行政判决(简称第1728号判决)、第2400号判：
鼎金耀公司在上述案件审理过程中，以在先生效的第1728号判决为据，主张商标不近似。该份终审判决是驳回复审案件，北高院在该份判决中认同一审判决：“鼎金耀公司为蔡明纬的长子蔡汉文参股的企业，蔡汉文作为老字号‘蔡林记’的传承人，可以在商标中表明其身份，而蔡明纬的人物头像图片和‘蔡明纬’文字作为申请商标的显著识别部分，能够使申请商标的整体外观与引证商标一、二、三相区分，不属于近似商标”。
该份生效判决的存在使武汉蔡林记商贸公司这一合法传承人陷入不利境地，北知院在第2400号判决中明确指出：“上述生效判决对本案的商标近似性判断有指导意义，本院应当遵循。”
笔者认为第1728号判决乃至后续的第2400号判决，其认定商标可区分，并非是建立在商标物理比对之上，而是建立在将蔡汉文视作合法传承人基础之上。法院甚至存在基于驳回复审程序的单方性，而误将武汉蔡林记商贸公司这一合法权利人视作老字号抢注者的可能性。因此从保护老字号合法传承人的角度出发，法院得出上述结论无疑是有一定的现实考量。

（2）第5483号判决
北高院在后续的第5483号判决中则明确否认了第1728号判决的可参考性：“第1728号判决所涉案件系商标申请驳回复审案件，商标申请驳回复审案件系单方程序，引证商标的注册人即蔡林记商贸公司未参加诉讼，无法考虑引证商标的使用情况和知名度等因素，因此，第1728号判决的裁判结论不能当然作为本案的参照。”
第5483号判决无疑认识到了第1728号判决因证据单方性而产生的片面性、局限性，从而在实际审查双方当事人证据后作出了相反的结论。

综上，笔者认为上述判决虽然结果并不一致，但对商标近似把握的标准是一致的，即商标是否会造成实际性混淆。其中，1728号判决、2400号判决基于客观原因的存在而对核心事实产生错误认知，从而得出不会造成实际性混淆的结论，而5483号判决则在双方当事人充分举证的前提下，在查明老字号真正传承人的基础上得出会造成实际性混淆的结论。

2.老字号创始人的直系亲属是否意味其当然是老字号的传承人？
如上所述，“蔡林记”的真正传承人是该系列案件需查明的核心事实，但基于老字号亲属传承、师徒传承等方式的私密性、普遍性、多主体性，也使公众乃至法院在未充分调查的基础上难以明确真正传承人，并会基于常理而将创始人的直系亲属视作合法传承人。
但是老字号的传承方式有其特殊性，其传承不同于普通商标，往往还意味着特殊秘方、技艺的传承，其对公众而言不仅仅是标志，更象征着基于特定秘方、技艺而具有的特殊品质。而亲属关系的存在并不当然等同于技艺传承的存在。
具体到本案中，“蔡林记”经多次改制而已不同于传统的亲属、师徒传承方式，其字号、商标的承继、运营更多表现为现代企业经营模式。而蔡汉文虽然是创始人之子，但并不能证明其在申请商标之前对“蔡林记”进行过真实使用，或掌握相应技艺。武汉蔡林记商贸公司则作为“蔡林记”字号的合法继受人一直申请注册、宣传使用“蔡林记”商标，并负责老字号认定评选等事宜。相关政府部门亦将蔡林记商贸公司的王永中认定为蔡林记热干面制作技艺代表性传承人。
上述情形无疑表明武汉蔡林记商贸公司方是老字号的真正传承人。在确认此项事实的基础上，二审法院无疑会倾向于武汉蔡林记商贸公司一方，从而不予支持鼎金耀公司主张。

老字号商标纠纷
老字号往往拥有上百年的历史，其承载着优秀的中华名族传统文化，具有不可估量的经济价值和文化价值，并在公众中形成了良好的品牌信誉，但由于老字号的多种企业模式以及一些历史原因，如亲属传承、师徒传承、公私合营、国有改制等，从而经常出现同一老字号往往由几家持有，共同使用的情形。老字号保护案件较常出现疑难情形的根本原因在于难以明确具体传承人。

笔者在商务部业务系统统一平台（中华老字号信息管理）查询武汉蔡林记商贸公司，发现其并未录入老字号名录

笔者认为在类似案件中，老字号的真正传承人应积极通过多种方式表明自身身份，如参加政府举办的多种老字号评选活动、入选老字号名录等；各级市场监督机构需要核查汇总本地区知名老字号及传承人信息，并予以公示，为法院查明案件事实提供途径；法院在类似案件乃至单方程序案件中亦要主动通过“老字号名录”等政府公示信息调查案情，从而确定保护力度。