导语

《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条规定，计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。可见，“翻墙取证”有违行政法规的相关规定，存在取证手段瑕疵问题，那通过VPN“翻墙”手段取得的证据是否应因取证手段的合法性不完备而被排除？通过下述法院相关判决认定可窥一二。

相关在先判决

⚫（2022）京73民终2267号不正当竞争纠纷案

基本案情：

北京网圣飞腾信息技术有限公司(简称：网圣公司）享有《人狼殺》游戏的著作权。2017年10月31日，网圣公司与奇酷工場科技（香港）有限公司（简称：香港奇酷公司）签订《独家代理协议》，授权香港奇酷公司在日本独家代理发行该游戏，有效期2017年11月1日至2019年11月30日。该协议实际履行中，由香港奇酷公司的关联公司株式会社奇酷工場（简称：日本奇酷公司)对外发行该游戏。2019年11月30日，日本奇酷公司公开发布《人狼殺》即将停止运营公告，同日下架该游戏。

2019年7月，日本奇酷公司在日本另行发行一款名为《人狼殺2》的游戏，该游戏的游戏名称、游戏图标与开机界面除增加数字2外，与《人狼殺》游戏相关设计基本一致，且日本奇酷公司明知《人狼殺2》与《人狼殺》为两款不同游戏，在《人狼殺2》的应用介绍页面、《人狼殺》游戏中仍以“国内首个语音在线人狼游戏第2部！添加了新功能！”“人狼殺的新版本将进行内测”的宣传用语，突出两款游戏的联系点，并在《人狼殺》中发布《人狼殺2》的下载地址，足以使相关公众误认为《人狼殺2》为《人狼殺》的升级版本。

在网圣公司与前述奇酷公司合作结束后，网圣公司欲委托第三方在日本重新发行《人狼殺》游戏，但日本奇酷公司拒绝移除其苹果平台开发者账户项下的人狼杀游戏，导致网圣公司无法在苹果平台重新上架该游戏，且日本奇酷公司还向谷歌、亚马逊平台投诉《人狼殺》，导致《人狼殺》被下架。网圣公司据此提起诉讼。

网圣公司部分取证情况：

关于VPN证据认定的裁判要旨：

一审法院：

二审法院：

⚫ (2020)粤0192民初27926号侵害著作权纠纷案

基本案情：

文天华于2017年3月24日创作完成了PP猪系列作品“”并通过微信账号在微信表情开放平台上传了“PP猪的日常4”表情包。后其发现深圳市麦凯士智能科技有限公司（简称：麦凯士公司）开设的天猫网店展示、销售一款名称为“（浮雕可爱小猪手机壳）”的商品，认为其构成侵权，故提起侵权诉讼。麦凯士公司辩称涉案作品在文天华首次发表之日前已有他人进行公开并提供证据，其中部分证据通过VPN访问取得。

麦凯士公司提供证据情况：

关于VPN证据认定的裁判要旨：

笔者认为：

上述两案均涉及对翻墙取证证据的认定，从法院判决中可见，在取证手段存在瑕疵时，对其证据效力的认定仍是万变不离其宗，仍是通过考量证据三性即合法性、真实性、关联性等认定其证据效力。

就证据合法性而言，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零六条规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。若通过“翻墙”手段取得的证据并未违反该禁止性规定，仅是获取证明案件事实的相关网页等证据材料，并未损害公共秩序和利益的情况下，不应仅因其“翻墙”取得即作非法证据排除。

就证据真实性而言，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第八条规定“中华人民共和国领域外形成的下列证据，当事人仅以该证据未办理公证、认证等证明手续为由提出异议的，人民法院不予支持：（四）有其他证据能够证明真实性的”。结合该规定及前述法院判决，若相对方仅仅否认“翻墙”取证的证据形式，但未就证据内容的真实性提出反证进行驳斥的情况下，通常可对“翻墙”证据的真实性予以认可。但需明确，通过“翻墙”方式取得的证据无法通过常规手段查证其真实性，故不能单独作为认定案件事实的依据，其需与在案其他证据形成完整的证据链条，即其证明力需通过在案其他证据进行补强。

综上，VPN“翻墙”取证证据不应一刀切地进行证据排除，仍应结合证据三性对其证据效力进行认定。