【法律规定】

《商标法》第十一条规定：下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）其他缺乏显著性的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

【经典案例】

案例一：

第12953093号“ 席梦思”商标于2013年7月22日由美梦有限公司（下文称：美梦公司）申请，于2014年10月10日因“SIMMONS 席梦思”为通用名称而被驳回。该商标经历了驳回复审、行政诉讼的一审、二审及再审，最终最高人民法院在（2017）最高法行申2200号裁定书中认定：本案诉争的第12953093号“SIMMONS 席梦思”商标已经成为床垫商品的通用名称，核定使用在“家具；长沙发；床垫；床；弹簧床垫；垫褥（亚麻制品除外）；软垫”商品上缺乏显著特征，不能作为区分商品来源的标志。尽管美梦公司提交了该商标的使用证据，但仍不能证明申请商标已经经过使用在床垫等商品上取得了显著特征并便于识别，故商标评审委员会、一审、二审法院认定申请商标在“家具；长沙发；床垫；床；弹簧床垫；垫褥（亚麻制品除外）；软垫”等商品上不能作为商标注册并无不当。^[1]

Ø  案例二：

2005年，佛山合记公司针对珠海香记食品有限公司使用“盲公饼”而侵犯其商标专用权提起诉讼并要求赔偿损失。珠海香记食品有限公司则认为“盲公饼”为商品的通用名称，合记公司无权禁止香记公司正当使用“盲公饼”作为商品名称。该案件历时5年，最终最高人民法院在（2011）民提字第55号裁判书中认为：根据查明的事实可以看出，盲公饼是有着200多年历时的一种佛山特产，有着特定的历时渊源和地方文化特色。虽然香记公司主张“盲公饼”是通用名称，但未能举出证据证明在我国内地还有其他厂商生产“盲公饼”，从而形成多家主体共存的局面。虽然有些书籍介绍“盲公饼”的做法，我国港澳地区也有一些厂商生产各种品牌的“盲公饼”，这些客观事实有可能使得某些相关公众会认为“盲公饼”可能是一类产品的名称，但由于特定的历史起源、发展过程和长期唯一的提供主体以及客观的市场格局，我国内地的大多数相关公众会将“盲公饼”认知为某主体提供的某种产品。因此，在被诉侵权行为发生时，盲公饼仍然保持着产品和品牌混合的属性，具有指示商品来源的意义，并没有通用化，不属于通用名称。^[2]

【点评分析】

从上述法律规定及案例来看：一方面，商品/服务的通用名称不能作为商标注册，属于商标法中的禁注条款；另一方面，商标在使用的过程中，有可能被通用化，丧失商标来源的指示功能，最终成为商品/服务的通用名称而丧失商标专用权。

那么，究竟什么是“商品/服务的通用名称”，如何认定“商品的通用名称”，如何防止“商标成为通用名称”等问题，也是各个商标持有人和使用人所关注的话题。

究竟什么是“商品的通用名称”？

《商标审查及审理标准》规定：《商标法》第十一条第一款第（一）项中的“通用名称”是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称，包括全称、简称、缩写、俗称。

由此也能够看出，通用名称主要包括两种，一种是法定的通用名称，另一种为约定俗成的通用名称。在判断是否为通用名称时，对于法定的通用名称可以通过国家标准、行业标准等官方的、具有指导性意义的文件、规定中寻找依据。而对于约定俗成的通用名称，对其判断则不如法定的通用名称那么简单，需要考虑多方因素而综合分析。

如何判断“约定俗成的通用名称”？

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条规定：“诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。……。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称。人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。”

由上述规定能够看出，判断一个商标是否为“约定俗成的通用名称”可以从以下四点考虑：

其一，“相关公众普遍认为”。对此，可从该商品/服务的生产者（提供者）、销售者、消费者角度出发，大量搜集证据证明。例如，在邓世华与友臣（福建）商品有限公司（以下称：友臣公司）、沃尔玛深国投百货有限公司厦门世茂分店侵害商标权纠纷案（以下称：“金丝肉松饼”案）中，友臣公司举证在案件起诉时，市场上有九十几家厂商在销售的商品上标注有金丝肉松饼的字样。如此大量的同行业使用证据已经能够显示，在生产者方面，将“金丝肉松饼”作为其产品名称并配合各自的商标使用，而相关公众在选购“金丝肉松饼”商品时，是以具体的商标为依据而非“金丝肉松饼”为依据。

其二，“被专业工具书、词典等列为商品名称的”。相关主体只要能够提供专业的工具书、词典中的解释即可。例如前文案例一，最高院在审理时发现，现代汉语辞典中，SIMMONS席梦思是西式弹簧床的泛称，弹簧床被直接称为SIMMONS席梦思，席梦思直接解释为弹簧床垫。

其三，“由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓”。例如前文案例二，“盲公饼”的形成是因为特定的历史起源、发展过程。之所以“盲公饼”并未被认定为通用名称，是因为在长期的经营中，其商品的提供者具有唯一性。故“盲公饼”兼具了商品名称和商标的作用。

在此需要说明关于认定约定俗称的通用名称的范围标准，一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。当然，基于历史传统、风土人情、地理环境等原因，某些商品所对应的相关市场相对固定，如果不加区分地仍以全国范围相关公众的认知为标准，判断与此类商品有关的称谓是否已经通用化，有违公平原则。但是，适用不同评判标准的前提是，相关主体应首先举证证明此类商品属于相关市场较为固定的商品。否则，是否构成约定俗成的通用名称，仍应当以全国范围内相关公众的通常认知作为判断依据。

其四，“诉争商标申请人明知或者应知”，这一点主要是从诉争商标申请人的主观考虑，即商标申请人在申请时就具有主观恶意，意图通过将约定俗称的通用名称注册为商标对其他经营者予以限制或者索要高额商标许可费等。对此同样需要提供相应的证据加以佐证。例如，该申请人为行业内从业者；在先已经将该通用名称使用在其商品/服务上；在先案例已经认定为通用名称等情况。在此种情况下，诉争商标申请人明知而为之的做法则具有一定的主观恶意，构成不正当竞争的情形。

最后，还需要考虑时间节点的问题，即在诉争商标申请时或者注册时的状态为准。

[1]最高人民法院在（2017）最高法行申2200号裁定书：美梦有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政管理(商标)再审审查与审判监督行政裁定书

[2] 最高人民法院在（2011）民提字第55号裁判书