游戏行业方兴未艾，据统计，游戏行业2017年销售收入就达2036亿元，是名副其实的朝阳行业。如今进入公众视野的关于游戏直播画面（单纯指玩家运行游戏所形成的连续画面）是否受著作权保护的讨论，正反映出游戏相关行业的日益发展和随之而生的利益需求。

       游戏直播，即通过互联网等媒体向公众进行同步传播玩家运行、操作电子游戏的过程，使公众实时了解该玩家所使用的游戏策略、技巧，从中学习游戏经验并获得“观战”体验。那么，游戏直播画面能否受到著作权法的保护，玩家对通过自身独创性的发挥所形成的画面是否享有著作权呢？

       现行著作权法并未将游戏单独作为一种作品类型加以特别规定，可以认识到，著作权法明显存在一定的局限性。故在司法实务中，著作权法分门别类地对游戏整体及组成元素进行保护即在整体上将游戏作为计算机软件保护，而对其中的文字、美术、音乐、动态游戏画面等可分割成独立作品的组成元素，单独进行认定和保护。

       在被称为国内首例游戏直播引发的著作权侵权案件“斗鱼案”中，法院认为，由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。在此后的“奇迹MU”、“网易诉YY”等案件中，法院均认为游戏画面构成类电作品。

       游戏直播画面显然不能作为游戏整体来加以保护，其只能作为作品的组成元素来加以保护。《伯尔尼公约》第二条第一项的规定，判断类电作品（以类似电影方式摄制的作品的简称）的关键在于表现形式而非创作方法。游戏画面具有和电影、类电作品相似的表现形式，游戏中事先拍摄或制作好的影视或动漫场景，及根据用户的操作发生变化的连续画面，可以构成电影或类电作品，这与司法实践中法院的普遍做法相契合，直播游戏画面作为电影、类电作品完全可取。

       正如后面的“奇迹MU案”判决中所述，游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏素材自动生成. 玩家在该游戏呈现的画面中并未增加不属于开发商预设的内容。玩家的行为并不具备作品创作的特征，游戏的连续画面构成类电影作品，其著作权属于游戏开发商。“斗鱼案”判决中的表述曾一度使人认为法院否认游戏画面可以作为类电作品，但考虑该案相关事实，法院实际上否认的是玩家在游戏过程中通过自身创造性的发挥，从而对相关画面产生著作权这一观点。上述案例中，法院均认可游戏画面构成类电作品，并将该作品的著作权归属于游戏开发商。

       笔者认为，游戏行业尤其是电子竞技类游戏发展势头迅猛，在适用著作权法来平衡游戏开发商的垄断利益与社会公众利益时，应当严格遵守知识产权法定原则，更为审慎地适用兜底条款。实际上，我们更应该以市场为导向，让游戏开发商、游戏发行商、直播平台、主播、主播经纪人等利益主体进行充分的利益博弈，让动态博弈的各方形成相对稳定的抗衡状态，以市场无形的手来促进游戏（直播）行业的良好发展。