随着贸易自由化的发展、自由贸易区的建立和网上代购的兴起，关于汽车、奢侈品等商品平行进口大量涌现。通俗来讲，平行进口是指进口商不经品牌厂商授权，直接从海外市场进货，并引入国内销售的模式。因为绕开了中间环节，平行进口商品的售价往往比品牌授权店的价格低，通常都会对品牌厂商即商标权利人的国内市场造成一定冲击。在国际贸易政策领域，平行进口是一个有着激烈争论和分歧的问题，其根源是知识产权的区域性保护和贸易自由化的矛盾。商标权的保护具有地域性，某一商标一般仅在一国范围内取得法律上的承认，但伴随着贸易的全球化，带有商标的商品又在全世界范围内流通，各国对该商品的定价不同是引发平行进口的最直接原因。只要同种商品在不同的国家存在价格差，而且这种价格差在扣除货物的各项进口成本后仍有利可图时，就会有进口商将该种商品从低价位国家输入到高价位国家。

各国出自不同的利益考虑，大都采取不同的政策。就我国而言，专利的平行进口问题已经在专利法第69条中予以合法化，但是商标的平行进口问题却未有明确的规定。在当前的司法实践中普遍倾向于对平行进口的产品适用“国际权利用尽原则”，即以允许平行进口不构成侵权为原则 ，特殊情况构成侵权为例外。

一、平行进口的产品适用“国际权利用尽”不构成侵权为原则

司法机关依据民法中"法无明文规定即自由"的基本原则，实践中一般把握的是平行进口行为并非商标侵权行为。北京市高级人民法院在“当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题”中作了如下阐述：商标法虽未将“指示性使用”明确列为不侵权的抗辩事由，但是考虑到商标法所保护的是标志与商品来源的对应性，而商标禁用权也是为此而设置的，绝非是为商标权利人垄断商品的流通环节所创设，即商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需存在的基本规则之一。在此基础上，若被控侵权商品确实来源于商标权利人或其授权主体，此时商标权利人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，而不能再阻止他人进行“二次”销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程，因此“平行进口”应被司法所接受，不认定构成侵害商标权。

在上海奢侈品平行进口第一案，芬迪爱得乐有限公司诉上海益朗国际贸易有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，涉案店铺销售的芬迪产品都为正品，并已办理入关手续。上海浦东法院认定，被告店铺仅销售其自行购置的正牌商品，所售产品系从原告经销商处合法取得，其在出售时保持了正牌商品的品质和样态，而且采取措施显著标明被告公司标识。被告在此情况下，由于经营折扣商场的营业面积较大，为便于消费者寻找到其欲购买的品牌，有必要在店招标明其出售产品的品牌。这种使用方式只是为了向相关公众传递其出售的商品来源于原告的客观事实，用以指示其提供商品的真实来源，属于商标合理使用......在经济全球化的背景下，涉案商品经原告同意首次投放市场后，对原告而言，其已从该商品的首次销售中收回了投资、获得了其应得的利润。在商品首次出售后，如果还允许商标权利人在商品的再次销售中，干涉他人合理使用权利人的商标，无疑会阻碍市场的公平竞争，不利于市场秩序的健康发展。

在该案中法院对平行进口的产品即适用“国际权利用尽原则”认为商标的平行进口行为并非商标侵权行为。

二、平行进口属于权利用尽的例外情形

平行进口原则上不构成侵权，但在平行进口中，如进口商使用商标行为不当，导致了商标识别商品来源功能的丧失，损害商标权利人商誉的，也将会导致侵权。

1.进口商不能证明涉案商品具有合法来源

在上海利华公司诉广州进出口贸易公司商标侵权一案中，上海利华公司为“LUX”及“LUX力士”商标的独占使用被许可人。广州进出口贸易公司在未经商标权利人许可的情况下进口、销售了泰国产的“LUX”香皂，上海利华公司认为侵犯了其“LUX”及“LUX力士”商标独占许可使用权。广州进出口贸易公司称该批货物从香港恒立公司订购，而恒立公司是从BN MARKETING公司进货，BN MARKETING公司是从SUPAMITL．V．进货，而SUPAMITL．V．公司称是UNILEVER THAI HOLDING公司（商标权利人） 的分销商。 从上述平行进口的概念来看，平行进口必须满足三个条件: 1.从主体上来看，平行进口的进口商不享有在进口国对平行进口商品的商标权或许可权； 2.从行为上看，平行进口的进口行为未得到进口国商标权利人的同意，但进口行为是依法办理了海关清关手续的行为 ；3.从对象上看，平行进口的商品所标识的商标在进口国具有商标权，同时在出口国没有侵犯他人的商标权，且该商品是合法产品，不是假冒伪劣产品。就本案来看，被告的行为符合上述前两个要件，但不满足第三个要件。因为被告举不出证据证明该产品具有合法来源，故广州中院在判决书中认定:“被告抗辩称本案属于平行进口问题，因其提供的证据不足以证明该批香皂来自商标权人或得到商标权人的许可，故该抗辩主张不成立”。

2.商品销售违法，损害了商标权利人对于商品质量保证产生的信誉，构成商标侵权。

在“米其林”轮胎案中，长沙市中级人民法院认为，被告在中国境内销售无3C标志的轮胎产品，该产品按国家规定必须强制认证。尽管原告承认被控侵权产品是由其日本工厂生产，产品上标注的 “MICHELIN”系列商标也是在日本标注，但该行为已属违法，且可能存在性能和安全隐患，破坏了原告商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用，对原告注册商标专用权已造成实际损害。被告的销售行为，属于侵犯原告注册商标专用权的行为。该案采用了“逻辑推理论述法律适用”的方式，涉案产品是“违法产品”，可能给消费者造成伤害；并由此损害商标权利人的利益。因此该行为构成商标侵权。

3.虚假宣传构成不正当竞争

在“维多利亚的秘密”一案中，上海二中院认为，被告销售的是正品而非仿冒品，其在销售商品的过程中使用原告涉案注册商标的行为属于销售行为的一部分，不会造成相关公众对商品来源的混淆、误认，因而没有侵犯原告的商标专用权，但由于被告宣称自己是“美国顶级内衣品牌维多利亚秘密唯一指定总经销商”，会使相关公众误以为被告与原告存在授权许可关系，从而获取不正当的竞争优势，也会对原告今后在中国境内的商业活动产生影响，致使原告的利益受到损害，因而构成不正当竞争。综上所述，被告虚构事实攀附原告的主观意图明显，且实施了虚假宣传的客观行为，并获得了不正当竞争利益，也致使原告利益受到侵害，应当认定构成不正当竞争。

4.不当使用商品商标进行宣传构成商标侵权

新疆首起“商标产品平行进口”案中， 被告以店中店方式销售PRADA商品,虽然采取了商品零售者通常所采取的，利用商标标明该区域在售品牌的基本形式,但由于其所售产品非通过原告或其授权中国销售的经营者取得,而是通过国际货物平行进口方式取得,即二者产品虽均根源于原告,但进入我国市场的途径、方式不同,所以被告在门头、灯箱广告、外墙上使用涉案商标时如不加注任何说明性的文字陈述,无法使消费者认知，二者商品进入我国市场不同途径的区别，易使前往购买该品牌的消费者产生该店与原告之间存在某种特定商业关系(例如品牌授权)的误认,超出了商标合理、规范使用的范畴。为明确区分二者进入我国市场的不同途径,避免混淆与误认,被告在使用涉案商标时应在店铺醒目位置通过合理方式对此予以明示(如标注“本店销售平行进口之PRADA真品”),规范商标的使用行为。被告的不当使用行为，构成《商标法》 第57条第7项规定的“对他人的注册商标专用权造成其他损害的“情形。

在此笔者也有一个疑问，如果被告像前述案例中进口商上海益朗公司一样显著标明其公司标识，达到了区分不同销售商的作用，是否会有不一样的判决结论呢？

5.对产品外观进行了改变，导致了商标指示性功能的破坏以及商标权利人商誉的损害。

在绝对有限公司、保乐力加（中国）贸易有限公司诉苏州隆鑫源就业有限公司侵害注册商标权及不正当竞争纠纷一案中，被告将产品上的质量识别代码磨去的行为被法院判定为侵权。法院认为，擅自改变商标或商品中的任一要素，都有可能造成注册商标识别、指引功能的损害。原产品识别码是表示该商品特定信息的标识，包括了生产日期、生产批次、产品生产地与销售地等信息，其作为商品的另一标识已与该商品融为一体，构成了这种商品的完整性。在此情况下，磨去产品识别码，主观上具有隐匿商品来源的恶意，客观上不仅破坏了商品的整体性导致商品关键信息丢失，而且实质上给消费者和商标权利人造成了双重损害：一是影响了商标的识别功能，侵害了消费者对商品来源及产品信息的知情权，导致消费者对真实商品来源及销售渠道产生疑惑、误认或混淆；二是妨碍了商标权利人对产品质量的追踪管理，干扰了商标权利人控制产品质量的权利，致使商标权利人商标权益受损。该行为构成《商标法》 第57条第7项规定的“对他人的注册商标专用权造成其他损害的“情形，构成商标侵权。

6.擅加中文商标构成侵权

在绝对有限公司、保乐力加（中国）贸易有限公司诉苏州隆鑫源就业有限公司侵害注册商标权及不正当竞争纠纷一案中，法院认为,《食品安全法 》第66条、101条规定，进口的预包装食品应当有中文标签、中文说明书。......载明食品的原产地以及境内代理商的名称、地址、联系方式。该法律条款系我国对进口商品质量监管所制订的管理性规范，并未强制要求经营者需对商品商标进行翻译。因此，不能据此认定经营者在未取得商标专用权人许可和授权的情况下，可以对进口商品商标任意使用并标贴于商品上进行销售。……被告未经权利人许可，在商品上擅自加贴中文标签，并在标签突出位置印有“绝对” 中文标识，已构成对该注册商标专用权的侵犯。

三、商标权利人或品牌授权商的应对措施

商标平行进口合法化的做法，将导致商标权利人标识利益的弱化，消费者会误认为平行进口商品来源于本国商标权利人，而商标权利人或者品牌授权商前期在市场、广告等方面已经作出巨大投入，实质上，平行进口商搭乘了便车，甚至取得了价格优势，这种误导也是对商标权利人或品牌授权商的损害。在这种情况下，本国商标权利人可以采取如下几种方式提前应对：

1.商标权利人在各个国家以不同的主体身份进行商标注册

在域外商标权人与国内商标权人不一致的情况下，即使进口商能够证明其销售的商品是域外商标权人合法投放到域外市场的商品，亦不能成为其不侵犯国内商标注册人专用权的抗辩理由。

在法国公鸡案中，被告走秀网主张“法国公鸡”品牌的商标权利人是位于荷兰的乐卡夫国际有限公司，该公司在中华人民共和国境外的国家注册了“lecoqsportif”商标。乐卡夫国际有限公司许可DISTRINANDO股份公司生产销售带有“lecoqsportif”标识的运动服和运动鞋。走秀网公司销售的本案被控侵权商品系亮伟鞋业有限公司从DISTRINANDO股份公司购买，属于平行进口。但是，本案中，涉案商标在中国的商标注册人为株式会社迪桑特，而不是乐卡夫国际有限公司。这就出现同一商标在国内外分属于不同的商标权利人的情形。法院认为，对于平行进口商从其他国家进口的商品，该商品的商标权利人都应指向唯一的权利人主体，即在进口国进行商标注册的商标权利人，而不应是其他人。结合本案来看，DISTRINANDO股份公司并不是经株式会社迪桑特授权的被许可人，亮伟鞋业有限公司从DISTRINANDO股份公司进口带有标识的本案被控侵权商品，不符合平行进口的规则。对被告走秀网公司提出的商标平行进口的抗辩主张，法院不予支持。

2. 合同约束

平行进口商通常与商标权利人有一定的联系，而本国品牌授权商在与商标权利人商谈商标许可使用的时候，可以提前考虑平行进口问题，即若发生平行进口商品进入本国市场，要求商标权利人应当提前通过合同形式约束域外经销商向专卖店以外的客户群体批量出售货物，或者采取一定行为来避免平行进口行为的发生或者对其损失进行一定的补偿。平行进口行为发生后，商标权利人可以向相应的经销商主张其违约责任。

3. 创造“实质性差异”，提供差异化的商品、服务及宣传

本国商标权利人可以在生产商品和提供服务中追求差异性，即在本国场生产的商品包装、形状等方面区别于其他国家生产商生产的该产品，或者是在后期宣传上突出商品的差异性，从而提早在本国消费者中形成一一对应的识别关系，避免消费者的混淆。由于平行进口的产品都是正品,并非假冒商品,一般来说,权利人为了维护自己已经获得的市场声誉和信誉,都会尽量对其产品的质量在世界各地保持一致。但由于世界各国在经济发展水平、技术水平、气候环境、文化传统、消费习惯、劳务人员的素质等等诸多方面会存在巨大的差异,就 会使得同一产品在不同的国家和地区,质量会相差很大。

4. 中文商标的运用

由于平行进口问题广泛存在于一些国外知名商品在中国市场的竞争中，而中国消费者通常会比较关注中文商标，在这种情况下，国内商标权利人应当及早地注册和广泛使用中文商标，从而与平行进口商品相区分。

综合上述情况，平行进口商品是否侵犯商标权，需要考虑进口商是否对商品进行了任何形式的重新包装和改动，从而影响到消费者是否购买的决定，以及进口商对商标的使用方式是否会造成商标区分功能的损害和商标权利人信誉的损害。同时，平行进口商品虽然不构成侵犯商标权，但平行进口商应善意、规范使用商品商标，对消费者明示进入市场的不同途径，避免消费者的混淆误认。商标权利人需要采取有效措施应对平行进口商品造成的市场侵蚀。