【案情简介】

2005年,西安明威房地产开发有限公司在第37类的“建筑施工监督、建筑、室内装潢、供暖设备的安装和修理”等服务上申请注册“雀巢公寓”商标，雀巢公司在该商标公告期内以2001年商标法第十三条第二款及第三十一条“不得损害他人现有的在先权利”的规定向商标局提出异议申请。商标局以“被异议商标与引证商标使用商品或服务未构成类似”、“证据不足以证明侵犯其企业名称权”为由裁定予以核准注册，后商评委做出同样的裁定。

【评审要旨】

雀巢公司提交的证据虽然可以证明在被异议商标申请日前,其“雀巢”商标在咖啡、矿泉水商品上具有较高知名度,但被异议商标指定装使用的建筑施工监督、建筑、室内装潢等服务与雀巢公司商标知名的咖啡、矿泉水商品在性质、内容和消费对象等方面相差甚远,相关公众一般不会在上述两种商品及服务之间建立产源联系,故被异议商标的注册、使用不会产生误导公众并损害雀巢公司利益的后果，未违反2001年商标法第十三条第二款的相关规定；雀巢公司称被异议商标的申请注册损害其字号权,但其提交的证据尚不足以证明在被异议商标申请注册前“雀巢”作为其字号在与被异议商标指定使用的建筑施工监督、建筑、室内装潢相同或类似服务所属行业中经过使用且具有一定知名度,故被异议商标的注册申请未违反2001年商标法第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定。

结合本案，笔者就商标法中规定的“在先权利”浅析如下：

第一，在先权利的范围

雀巢公司主张被异议商标构成对其享有的“雀巢”字号这一民事权利的损害，因此，该案首先应解决的问题是2001年商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有在先权利”中的“在先权利”的范围，即其是仅限于法定的民事权利，还是同时亦包括受法律保护的民事权益。

该法条的立法目的在于尽可能避免在同一标志上同时存在两个以上受到法律保护的权利，从而导致不同的权利在保护上存在冲突，因此应对“在先权利”做广义理解。实践中，当事人经常主张的法定权利包括字号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权等，而主张的民事权益则通常是反不正当竞争法所规定的各项民事权益，如知名商品或服务的特有名称、包装、装潢，药品商品名称、商品化权等。新《商标审查及审理标准》也确立了上述在先权利和在先权益。

该案中，雀巢公司主张的在先权利是“雀巢”这一字号权，根据性《商标审查及审理标准》及司法实践，该权利属于商标法中规定的在先权利。那么，雀巢公司的字号权是否受到了损害呢？

第二，对于“损害”的理解

判断对在先权利的损害是否会发生的关键在于，混淆可能性的判断。前已述及，立法的目的在于避免权利冲突，避免出现有效权利的行使却对他人合法权利造成侵害的状况。简而言之，假设该商标注册后会对何种在先权利造成侵害，或发生何种不正当竞争行为，则就认定该商标的注册损害了何种在先权利。 

新《商标审查及审理标准标准》，认定在后商标的注册构成对他人在先字号权的损害必须满足以下三个要件：1.在系争商标申请注册之前他人已在先登记或使用其字号；2.该字号字在中国相关公众中具有一定的知名度；3.系争商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先字号权人的利益可能受到损害。

具体到本案，雀巢公司的字号在我国具有极高的知名度，这一点毋庸置疑，该案的关键点在于雀巢公司的利益是否受到了损害。损害的发生如何判断？

其损害是否会发生，在于是否会发生混淆。混淆的可能性是指系争商标的注册与使用将会导致相关公众误以为该商标所表示的商品或服务来自于字号权人，或与字号权人有某种特定联系。目前，判断系争商标是否容易与在先字号发生混淆，通常考虑以下因素：1.系争商标与字号的近似程度；2.系争商标指定使用的商品或服务与字号权人实际经营的商品或服务的关联度，但在个案中应根据在先字号的独创性、知名度，以及双方商品或服务的关联程度，具体确定该在先字号的保护范围。

本案中，系争商标“雀巢公寓”与雀巢公司字号构成近似，然而其指定使用的服务与雀巢公司商标知名的咖啡、矿泉水商品在性质、内容和消费对象等方面千差万别。无疑，雀巢公司在该要件上马失前蹄，因此其主张的被异议商标的申请注册侵害了其字号权，不能成立。可见，“雀巢”也并未享受到“个案”的待遇。

本案后续的诉讼活动中，雀巢公司并未继续坚持“在先字号权”的主张。究其原因也并不难想象，可谓万事俱备只欠东风，而这里所说的东风是指，“系争商标指定使用的商品或服务与字号权人实际经营的商品或服务的关联度”这一判断相关公众是否会发生混淆的要件。实践中，当事人会主张各种在先权利（或在先权益），然而，判断相关公众是否会产生混淆，从而致使在先权利人的利益受到损害，这才是关键之所在，本案就是很好的体现。