摘要：商标申请人的经营范围于商标申请时并未包含商标代理业务，但于商标申请日之后增加商标代理业务，即使又予删除的，考虑到有恶意规避之嫌，依然属于《商标法》第十九条第四款所规制的情形。

我国《商标法》为防止商标代理机构利用其业务上的优势，恶意抢注他人商标牟利，于第十九条第四款规定，商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。适用该条款必然需明确何种类型的主体为商标代理机构，依据《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第14.1条的相关规定，已经备案的从事商标代理业务的主体、工商营业执照中记载从事商标代理业务的主体、以及虽未备案但实际从事商标代理业务的主体，均属于商标法第十九条第四款规定的“商标代理机构”。

而机构备案、营业执照的可变性，使商标申请人是否属于商标代理机构这一事实状态呈动态变化，实践中亦有代理机构通过变更营业执照的方式，试图取得或维持商标注册，因此适用该条款时需要明确以何时的事实状态为准。目前行政及司法机关的判定标准较为统一，皆以商标申请时的事实状态而非案件审理时的事实状态为准。

然而该标准较易规避，代理机构仅需在递交商标申请时先于营业执照中删除商标代理业务，待该商标初审或注册后再予以添加，便可达到规避审查的效果，这无疑使第十九条第四款的立法目的难以得到有效实现。

但笔者检索发现，国知局为打击该种规避行为，亦从立法目的出发，酌情参考商标申请日之后的事实状态，在多份决定中认定：商标申请人于商标申请日之后在经营范围内增添商标代理的，即使再行变更予以删除的，依然属于违反《商标法》第十九条第四款的情形。部分案例如下：

上述案件的申请人于商标申请时并非备案的商标代理机构、或经营范围包含商标代理，但均存在递交商标申请后立即添加相应业务的情形，甚至有重复增删的现象，这无疑属于一种恶意规避的情形。而若只以商标申请时的事实状态为准，此种恶意规避行为便无法得到打击，客观上亦会纵容、指引部分商标代理机构通过类似手段规避审查。在此情形下，行政机关在《商标法》第十九条第四款的适用时间点上，并非只以商标申请时的事实状态为准，亦会考虑商标申请日之后的事实状态。