商标近似性判断是商标授权确权行政案件中的重要问题之一，且通常情况下以商标标志字形的近似为判断核心，但涉及到外文商标，基于不同地域的语言背景、社会文化等差异，其与中文商标标志字形本身差异就较大，若仍以标志字形的近似为核心判断规则难免有失偏颇，那中外文商标的近似应如何判定？接下来笔者将通过第4497942号“永恒印记”商标争议案进行分析。

2011年6月22日，戴比尔斯百年有限公司（以下称：戴比尔斯公司）针对第4497942号“永恒印记”商标（已下称：争议商标）提起争议程序，并引证了第745654号“forevermark”商标和第2018506号“forevermark及图”商标。再审中，最高人民法院认为，确定争议的中文商标与引证的英文商标的近似性，需要考虑如下因素：相关公众对英文商标的认知水平和能力、中文商标与英文商标含义上的关联性或者对应性、引证商标自身的知名度和显著性、争议商标实际使用情况等。

第一，相关公众对英文商标的认知水平和能力。这里涉及两个因素，一是我国相关公众对英文文字的认知水平，二是引证的英文商标词汇自身的常用性程度。由于我国境内相关公众对于常用英文词汇具有一定的认知能力和水平。按照通常拼读习惯，相关公众容易将“forevermark”识别为“forever mark”。同时，“forever”和“mark”均为使用频度较高的常用英文单词，在我国境内相关公众对于引证商标的中文含义具有相当的理解力的情况下，容易将引证商标相对应的中文含义与引证商标联系起来。

第二，引证的英文商标与争议的中文商标含义上的关联性或者对应性程度。这种对应性和关联性可以从英译中和中译英两个角度进行考量。“forever”具有“永远、永恒”等含义，“mark”具有“标志、记号”等含义，且“mark”在注册的中英文组合商标中常被译为“印记”，“forevermark”可译为“永恒印记”。同时，“永恒印记”翻译成英文，也可译为“forevermark”。由此可见，“永恒印记”与“forevermark”含义上确实存在呼应关系，当争议商标和引证商标共同使用在相同或类似商品上时，相关公众施以一般注意力，容易误认为其商品来自同一主体或者两者之间存在特定联系。

第三，引证商标的知名度。戴比尔斯公司在争议商标申请日以前，曾在国内的报纸上采取有奖销售等形式宣传使用引证商标，引证商标具有一定的知名度。

第四，争议商标的实际使用情况。高文新提交的证据不足以证明争议商标经过实际使用已经具有较高的市场声誉，更不能证明相关公众已在客观上将争议商标与引证商标区别开来。

综上，申请商标与上述引证商标构成近似商标。

由上述案例可知，在对中文与外文商标进行近似性认定时,可以从以下因素进行判定：

1、判断主体的界定。根据我国商标法的规定,应当从对商标权利人的有效保护和兼顾消费者利益、其他经营者利益的视角进行考量。由此以诉争商标指定使用的商品(服务)上的相关公众为视角,无论是从维护引证商标的专用权,还是保障消费者利益而言,更能平衡各方利益,更加符合商标法的立法本意。
2、判断标准的界定。在进行近似性判断时,不能以社会公众的普遍认知水平为参考,因为可能会降低对商标近似性的判断标准，亦不能以具有专业外文背景或专业知识背景的相关公众为参考,因为会明显超出认知能力的范畴,造成对在先商标保护的不当认定。因此，应当以诉争商标指定使用的商品(服务)的相关公众的一般认知能力为考量，同时结合外文标志的常用性程度，在保护在先商标权利人利益、其他生产经营者利益和消费者利益之间进行合理平衡。
3、判断方式的界定。在进行近似性判断时,应当以中外文标志能够形成稳定的对应关系为判断核心，可以从标志本身的直接翻译关系、引证商标的独创性程度、在先标志在实际使用情况、市场经营中的对应关系、诉争商标的宣传使用情况等方面进行认定。在考虑标志本身的直接翻译关系时，除考虑含义上的对应性外，应注意臆造的外文商标在呼叫上与其音译的中文商标之间的对应关系，以及标识在使用中形成的对应关系，如“Sony Ericsson”的官方翻译为“索尼爱立信”，但大众和媒体报道却简称其为“索爱”。即需要在我国的语言环境和市场的实际情况下进行合理的认知。
4、判断依归的界定。商标法意义上的商标近似以是否容易导致相关公众的混淆误认为最终判断依归,故除了应对标志本身是否构成近似进行认定外,还需要结合商品的类似程度、诉争商标申请注册主体的主观恶意程度、引证商标的显著性、知名度、对具体商品市场的影响程度、相关公众的认知范围等多方面进行综合考量，判断是否会导致相关公众的混淆误认。

综上所述，在中外文商标的近似判定中，应从相关公众的一般认知水平出发，结合中外文商标标志的对应性、商品的类似程度、引证商标的显著性及知名度、对具体商品市场的影响程度等综合考量，最终认定是否会造成相关公众混淆误认的结果。