引言：
在我国的知识产权保护保护体系中，商业秘密属于一种较为特殊的知识产权形式，由于商业秘密案件存在举证难、赔偿额低、侵权行为隐蔽等特点，导致商业秘密案件在知识产权侵权案件中整体占比较低。但另一方面，商业秘密在认定上的困难导致侵害商业秘密的行为广泛存在，这就导致企业的合法权益无法得到有效的保障。有鉴于此，我国在立法和司法层面均加强了对商业秘密的保护。

在立法上，《反不正当竞争法》在2019年修订过程中，对侵害商业秘密民事案件的举证责任进行了重新分配，降低了权利人的举证难度。

在司法上，最高人民法院公布的2020年度十件技术类知识产权典型案例中，就出现了两件侵犯商业秘密案件。其中的“香兰素”技术秘密案，最高院做出了高达1.59亿元的侵权赔偿认定，是迄今为止生效判决赔偿额最高的侵害商业秘密案件。而在“卡波”技术秘密案【（2019）最高法知民终562号】中，最高人民法院判决侵权人承担3000万元的赔偿。该案是最高人民法院做出的首例惩罚性赔偿案件。

虽然国家逐渐重视商业秘密，但在实践层面，无论是法律规定还是典型案件的判例中，均表明商业秘密维权困难重重，如何避免商业秘密泄露就成了各个企业亟待解决的问题。

一、什么是商业秘密

要想解决商业秘密被泄露的问题，就要先明白什么是商业秘密。并非企业所有的经营信息、技术信息都属于商业秘密，《反不正当竞争法》第九条确定了商业秘密的定义，即“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。基于该定义，业内普遍认为商业秘密的构成主要由秘密性、价值性和保密性三要件组成，只有符合这三个承购要件的情况下，才能认定属于商业秘密。

关于“秘密性”，是指不为其所属领域的相关人员普遍知悉、容易获得的信息。不同于专利权的“公开换保护”，商业秘密区分于专利权的主要特征就是其秘密性。但秘密性作为一个消极的事实，难以通过举证进行直接证明，这方面通常由原告提交初步证据后，被告能否提出有力的反证作为是否存在“秘密性”的认定依据。

关于“价值性”，在企业经营过程中，作为企业方，往往认为企业对外不公开的商业信息均具有商业价值。然而对于价值性的判断，其遵循的是能否为企业带来现实的或潜在的竞争优势。对于企业正常经营过程中，没有投入一定的经济成本，亦无法间接为企业带来商业价值的信息，是否属于商业秘密就有待商榷。

关于“保密性”，是要求企业对于商业秘密采取了保密措施，保密措施覆盖的是否全面。保密措施与商业秘密的内容、级别是否适当均会影响到“保密性”的认定。最高院在2020年9月施行的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条列举了常见的几种保密措施：

（1）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

（2）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

（3）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

（4）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

（5）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

（6）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

（7）采取其他合理保密措施的。
二、泄露商业秘密的途径

商业秘密作为企业最为重要的资产之一，对其进行管理和保护是企业获得竞争优势的根本。一旦秘密形成后，企业需要针对秘密的特点，制定和采取各种措施来保护秘密，以防范有意或无意的泄露或盗取。

若要防范商业秘密被泄露，就要先了解商业秘密的泄露途径，通常可以分为两类，一种是外部获取，另一种是内部泄露。

关于外部获取，主要包括他人通过各种合法、非法的手段刺探获取权利人的商业秘密，当然这里也包括通过合法的反向工程手段获取权利人的商业秘密。

关于内部泄露，这是商业秘密泄露的主要形式，尤其是以员工跳槽、内外勾结等形式为主要泄露方式。

如何防止商业秘密被泄露，就需要企业制定系统的保密措施来对商业秘密进行全面的保护。

三、商业秘密的保护措施

商业秘密区别于其他需要授权确权的知识产权的一个特点在于，商业秘密没有保护期限，能够做到永久保密，该秘密也能够持续的成为企业的竞争优势，最著名的莫过于“可口可乐”配方，时至今日，该秘密仍是可口可乐公司的核心竞争力。但与此同时，商业秘密一旦外泄，则永久的失去了保护价值，因此做好商业秘密的保护措施尤为重要，保密措施主要包括制度的建立与离职员工的管理两方面。

1.《保密制度》的建立

首先，企业应当明确公司的“商业秘密”范围，尤其是要注意区分技术秘密和专利技术，避免出现将企业的技术秘密申请为专利的情形。当然企业的法务应配合业务部门对技术秘密进行分析，若该技术秘密易被反向工程破解，则该技术秘密申请为专利更有利于企业。

其次，确定商业秘密的级别和接触范围。既然是商业秘密，其不应为企业全体员工所知晓，因此应当将公司的各类商业秘密按照标准划分相应的级别，并确定各级别的保密信息接触范围，同时，禁止在企业内部向无关人员传播商业秘密。

再次，商业秘密的使用应建立考核制度。企业内各部门是否严格按照《保密制度》的规定对商业秘密进行管理，是否对商业秘密的使用进行登记等均有助于增强员工的保密意识，同时还能有效的使《保密制度》在企业内部实施。

最后，在向员工宣传《保密制度》的基础上，与员工签订《保密协议》，并对保密内容进行宣讲。对于敏感岗位的员工，有必要的情况下，应签订《竞业限制协议》，增加约束力，尽可能的排除泄密隐患。

2.离职员工的管理

商业秘密侵权案件中，员工“跳槽”后使用原公司商业秘密的占了大多数。员工往往是企业商业秘密的创造者和运营者，因此掌握了商业秘密的员工也能够了解到该秘密的价值。当员工跳槽时，必然会增加侵害商业秘密的可能性，因此建立保密措施，对员工形成约束也就具有了必要性。

如前所述，并非所有的经营信息、技术信息均属于商业秘密，不恰当的将全部信息统一归纳为商业秘，这既不现实，亦容易引起员工的反感情绪。因此在员工跳槽时，企业应当明确员工所掌握的信息哪些构成了商业秘密，对于不属于商业秘密范畴的信息，企业无权干涉。对于涉密信息，企业应当及时收回相应的涉密信息相关文档或工具，并与员工签订保密协议。

员工跳槽后对于企业的商业秘密仍具有保密义务。商业秘密属于企业的财产，员工离职后泄密的行为属于侵犯企业的财产，因此员工离职后仍对保密信息负有保密义务。同时，这种保密义务作为一种不侵害财产权的不作为义务，企业无需给予离职员工补偿。这与竞业限制协议具有明显区别。对于掌握关键信息技术的员工，企业需考虑是否与其签订《竞业限制协议》，以增加离职员工的保密义务，减少商业秘密外泄的风险。

商业秘密作为企业的核心竞争力，其更依赖于企业自身对商业秘密采取保护措施，只要做好商业秘密的保护管理工作，可以有效的减少商业秘密被泄露的风险，维护企业的核心资产。同时，在商业秘密出现泄露情形后，完善的商业秘密保护措施亦有利于增加维权案件的胜诉概率，为企业成功维权打下坚实基础。