2024年的专利代理人资格考试落下帷幕，有很多参与考试的同学有这样的一个疑问，平时在日常工作中，审查员通常会用专利文件、网页、文章、论文等内容来作为发明或新型的对比文件，那外观到底可不可以作为评价发明或新型的对比文件呢？更进一步的，图片是否作为评价发明或新型的对比文件呢？

基于此，笔者查阅了审查指南中的相关内容，在审查指南第二部分第三章关于新颖性审查部分的对比文件的规定中明确指出“对比文件是客观存在的技术资料。引用对比文件判断发明或者实用新型的新颖性和创造性时，应当以对比文件公开的技术内容为准。该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。但是，不得随意将对比文件的内容扩大或者缩小。另外，对比文件中包括附图的，也可以引用附图。但是审查员在引用附图时必须注意，只有能够从附图中直接地、毫无疑义地确定的技术特征才属于公开的内容，由附图中推测的内容，或者无文字说明、仅仅是从附图中测量出的尺寸及其关系，不应当作为已公开的内容。”

通过上述审查指南中记载的内容，我们可以得知，附图或者外观只要是可以作为对比文件，其是可以对发明或实用新型的新颖性和创造性进行评价的，只是需要注意附图或外观在作为对比文件使用时，需要根据附图或外观中直接地、毫无疑义地确定的技术特征才属于已公开的内容，推测的、测量的、无文字说明的内容不属于已公开的内容。

下面分享一个外观专利在无效阶段起到重要作用的案例。

涉案专利：202122908313.5；

无效证据：201730145642.5。

涉案专利授权版本的权利要求1的内容如下：

“1.一种飞盘扣，其特征在于，包括：飞盘扣本体，所述飞盘扣本体包括：相互连接的挂持件、第一夹持部和第二夹持部；所述第一夹持部和所述第二夹持部之间形成U型卡扣结构，所述U型卡扣结构的形状与飞盘的形状相匹配。”

下述图1为涉案专利中飞盘扣的侧面示意图，

图1

其中，1是飞盘扣本体；2是第一夹持部；3是第二夹持部；4是U型卡扣结构；5是挂持件；6是环状结构。

无效证据（201730145642.5）公开了飞盘扣子。图2是无效证据的主视图。

图2

通过图1和图2的对比，可以看出无效证据公开的飞盘扣子的结构与涉案专利的结构完全相同。从图2的主视图中可以直接地、毫无疑义地展示出涉案专利权利要求1中的技术特征。

因此，合议组在经过审理后认为：

同时，合议组在无效宣告请求审查决定书的决定要点中提到“请求人提供的最接近的现有技术虽然为外观专利，但该现有技术中的产品图片以及简要说明的信息公开了本专利权利要求的全部技术特征，与本专利相比，二者技术方案、技术领域相同，所属技术领域技术人员根据两者的技术方案可以确定两者能够解决相同的技术问题并取得相同的预期效果，因此本专利权利要求的技术方案不具备新颖性”。

在实际应用中，外观专利也是可以作为评价发明和实用新型的对比文件的，需要注意的是，要根据审查指南中的要求，可以从附图中直接地、毫无疑义的确定的技术特征才能作为已公开的内容。

值得注意的是，涉案专利的发明人同时也是无效证据中外观专利的发明人。这也提醒企业在进行专利布局时，要注意专利申请的时间问题，同一个产品的外观、新型，甚至发明要尽量做到同日递交，避免出现自己公开自己的情况，从而给自己带来不必要的损失。