引言

描述性使用应系利用标志本身固有的描述性含义描述自己的产品或服务，且使用方式应在合理范围内，不能造成相关公众的混淆误认，而主观使用目的应出于善意。近期，江苏省泰州市中级人民法院审理“烧烤粒粒香”一案中，判定“粒粒香”并非调味品行业对调味品普遍的、通用的描述或表达，被告的行为并不满足描述性使用的构成要件，故被诉行为构成商标侵权。

 案件简介[i]：

哈尔滨三五味业集团有限公司于1999年和2004年分别申请注册了第1429654号、第4125247号“粒粒香”商标，于2019年转让至哈尔滨粒粒香食品股份有限公司名下，使用在第30类调味品等商品上。2023年，哈尔滨粒粒香食品股份有限公司发现宁波市镇海难得调味食品厂、泰州市百品味食品有限公司生产的烧烤调味料上使用了“烧烤粒粒香”字样，遂提起诉讼，要求赔偿经济损失及合理开支共计10万元。

争议焦点：

难得食品厂和百品味公司主张“粒粒香”本身缺乏显著性，其使用“烧烤粒粒香”是对商品特点的描述性使用，不构成侵权，故而难得食品厂和百品味公司抗辩正当使用“粒粒香”标识是否成立。

法院观点：

一审法院认为，“烧烤粒粒香”与粒粒香公司的注册商标中“粒粒香”文字相比，虽字体与排版方式不同，但文字的读音、字形、含义均相同，且“粒粒香”商标使用的时间较长，已具有一定市场知名度和显著性。法院认定难得食品厂和百品味公司的正当使用抗辩不成立，判决赔偿粒粒香公司经济损失及合理费用共计5000元。

二审法院则认为，“粒粒香”一般形容成熟的稻谷弥漫着香气，普通消费者很少由“粒粒香”联想到烧烤调味料，虽然“香”字确可以表明烧烤调味料增香的功能及特点，但鲜有用“粒粒”描述调味料或烧烤原料呈现的状态，烧烤一般用钳子将食材串成串，故“串”更符合烧烤原料的状态，因此“粒粒香”并不能准确描述烧烤调味料的功能、特点。同时“粒粒香”商标使用在调味料上，具有一定的新颖性，且经长期使用后具有了一定知名度，被诉侵权产品使用“粒粒香”文字作为商品名称，可能会导致相关公众将其视为商标造成商品来源的混淆误认，被诉侵权行为应认定为商标侵权，对难得食品厂和百品味公司认为属于正当使用的抗辩意见，不予支持。

案件评述：

判断是否属于《商标法》第五十九条第一款规定的“描述性正当使用”，需要判断行为人对描述性标识的使用是否构成商标意义上使用，即判断其是将描述性标识用于指示商品或服务来源，还是仅仅用于描述自己商品，这需要结合行为人的使用意图、使用方式和使用效果等三方面进行综合判断，并应当考虑商业惯例、市场认知、注册商标的显著性和知名度、历史传承等因素。如果行为人在公平、诚实的前提下，单纯将特定标识作为对其商品特征的客观描述、说明，且该使用方式在合理范围内，未引发消费者对商品或服务来源产生混淆的，应当认定为属于正当使用；反之，若行为人的使用方式逾越了这一界限，且系出于攀附他人商誉的不正当竞争意图而使用他人商标的，则不属于正当使用，反而可能构成商标侵权。

结合上述案例，“粒粒香”商标并非通用描述，且经粒粒香公司长期使用和市场推广已具有较强显著性和较高知名度，而难得食品厂和百品味公司在被诉侵权商品外包装上以显著方式突出使用，构成商标性使用，易使相关公众产生混淆，已然构成商标侵权。

[i] (2024)苏12民终1366号二审民事判决书