案件焦点
诉争商标是否构成商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。

案情简介
诉争商标：野兽派（35类，12653627号）
原告：上海野派电子商务有限公司
被告：国家知识产权局（原国家工商管理总局商标局商标评审委员会）
第三人：诺誓有限公司
“野兽派”是原告于2011年在微博创立的鲜花电商品牌，原告采用微博营销方式使“野兽派”成为当年的“微博十大经典营销案例”，被超过30多家报纸媒体报道。除了售卖鲜花以外，原告还在微博上推荐、销售来自国外小众轻奢品牌的各种商品。
第三人于2013年创立了鲜花电商品牌“ROSEONLY”，其营销模式和发展路径与原告的“野兽派”品牌一致。2013年5月27日，
第三人在第35类的“替他人推销”等服务上申请注册了诉争商标，2014年10月21日，诉争商标在其指定使用的全部服务上获准注册。
2016年原告以第三人抢注其在先使用并具有一定影响的商标为由向被告提起了无效宣告申请，被告裁定诉争商标维持注册。
原告不服该裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，本案经历了一审、二审两审程序。

裁判要旨
一审法院判决撤销被诉裁定，被告、第三人均不服，向北京市高级人民法院提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持一审判决，诉争商标依法予以宣告无效。

律师点评
1）从服务目的出发对互联网时代多样化的服务方式进行合理解释
“替他人推销”服务是指为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务,该类服务的对象应为商品(服务)的经销商(含提供者),不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品(服务),以价格的差异获取商业利润的情形。证明在“替他人推销”服务使用商标的典型证据是品牌商与各类平台（例如类似于淘宝、京东等的电子商务网站）签订各类寄售合同、经销合同及关联发票。
本案中原告提交的核心使用证据是诉争商标申请日之前原告发布的微博，原告自2011开始利用微博推销来自国内外各类轻奢品牌商品，包括香氛、饰品、服饰等。由于微博营销具有一定的特殊性，原告难以提供诸如寄售合同、发票之类的证据，但从微博内容可以明显看出原告在“替他人推销”服务上使用“野兽派”商标的真实意图，以及实际使用的情况。
我们详细梳理了诉争商标申请日之前原告所有微博内容，将原告微博中出现的被推销品牌的名称及介绍、产品实物图片挑选出来，结合微博发布时间、微博关注人数、原告建立电子商务网站的合同及发票、第三方媒体对“野兽派”的报道，形成了较为完整的证据链。
同时，我们对微博推销这种服务方式进行解释，强调随着网络社交媒体逐渐发达，替他人推销的服务方式更加多样化且微博推销是同时期诸多鲜花电商均采用的一种营销手段，原告采用微博推销方式已经达到推销来自他人品牌商品的效果，也通过微博实现了盈利，足以证明原告的“野兽派”商标在“替他人推销”服务上进行了真实、有效的商业使用并在全国范围内具有知名度。
2）在使用证据较为薄弱情况下，充分利用“恶意”证据赢得诉讼
目前，诚实信用原则已经成为审理商标授权确权案件中的重要参考因素，审理实践中，以商标申请人具有“主观恶意”为由宣告商标无效的案例比比皆是，成功率也较高。
如前所述，恶意和知名度证据存在此消彼长的关系，如果知名度证据不够充分，就要求恶意的证据是直接的、明显的。
本案中，虽然原告提交的微博证据并非是典型的在“替他人推销”服务上进行使用的证据，在评审阶段也未得到被告的认可。必须承认，知名度证据是本案的一个薄弱点，为了弥补知名度证据上的不足，我们将诉讼的重点放在了强化第三人主观恶意上。
诉讼中我们提交了原告以及同时期各大鲜花电商的介绍、第三方媒体关于原告和第三人之间竞争关系的报道、第三人抢注竞争对手商标的情况、第三人自身的宣传等证据，用以证明第三人抢注竞争对手主商标妨碍正常经营的主观恶意是直接、明显的。也正是因为我们在诉讼中突出、强调了第三人的恶意，原告的诉讼请求获得了两审法院的支持，诉争商标被宣告无效，原告合法权利最终得以维护。

法律意义
“恶意”在第三十二条中的适用
《商标法》上的“恶意”包含多种行为类型，分散在具体条款中，包括《商标法》第4条没有真实使用意图的囤积行为、第7条违反诚实信用原则的行为、第15条第2款特定关系人抢注他人在先使用商标的行为、第32条抢注他人在先使用的未注册知名商标行为、第44条第1款以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的行为等。这些具体条款都是划分不同类型“恶意”的依据。最新发布的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》对《商标法》第4条、第44条第1款中的“恶意”进行了更为详细的分类，包括商标囤积性质的注册、抢注同一或不同主体知名商标的注册、抢注公共资源、抢注除商标外的其他商业标识、有特定关系的当事人之间的抢注等。
《商标法》第32条后半段规定的“以不正当手段抢注他人在先使用并具有一定影响商标”包括“不正当手段”、“在先使用的未注册商标”、“一定影响”这几个构成要件。这里的“不正当手段”就是“恶意”的一种，主要是指明知或者应知他人商标存在。
本案中的第三人与原告存在同业竞争关系，在鲜花电商行业，原告创立在先的“野兽派”和第三人的“ROSEONLY”势均力敌，第三人对原告的“野兽派”必然是明知的主观状态。因此，原告在评审阶段主张了《商标法》第32条，并提交了第三人抢注“野兽派”、“魔幻主义”、“花里”等在内多家鲜花电商主商标的证据。
相比于《商标法》第4条、第44条第1款所规定的“恶意”，《商标法》第32条中的“恶意”证明标准要更低，只要证明在先商标的影响力或知名度及于商标申请人即可，不要求商标申请人有显著的囤积注册商标、抢注他人知名商标的客观行为。
可以发现，本案中第三人的“恶意”既符合《商标法》32条所规定的“明知或应知他人在先商标的使用”，又符合《商标法》第4条、第44条第1款所规定的“不具有真实使用意图”、“其他不正当手段”。
《商标法》32条中的“在先使用并具有一定影响”与“不正当手段”这两个构成要件是此消彼长的互补关系，如果“恶意”显著，可以适当降低对知名度证据的举证责任，本案中第三人抢注竞争对手主商标、扰乱竞争对手正常经营的行为属于直接、明显的“恶意”，我们在诉讼中强化、突出这部分证据，有效弥补了原告在知名度证据上的不足。