目前在商标审查阶段判断商品相同或类似是严格按照《类似商品和服务区分表》的划分来进行的，但由于市场上傍名牌、搭便车的抢注现象层出不穷，如果严格按照《区分表》来判定类似商品/服务，则难以制止恶意明显的抢注行为。因此，《区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考，但在实践中不能机械、简单地以《区分表》为依据或标准，而应当综合考虑商标标志的近似程度、商品或服务的关联性程度、在先商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，结合个案情况有条件突破《区分表》。

【案情简介】

2014年12月31日，湖北健飞食品有限公司（以下称“被申请人”）提出第16061918号“五乐台WU YUE TAI”商标（以下称“争议商标”）的注册申请，2016年3月7日该商标获得注册，核定使用在第29类的“腌小黄瓜；腌制蔬菜；姜酱；食用腌黄豆；泡菜；腌制豌豆；腌制蘑菇；鱼肉干”等商品上。

2020年9月10日，湖北省五乐台度假区有限公司（以下称“申请人”）对该商标提出无效宣告请求，认为被申请人作为同地域、同行业经营者，复制抄袭申请人具有知名度的“五乐台”商标，恶意明显，其申请的争议商标与申请人在第43类上在先注册的第10445212号“五樂臺”商标（以下称“引证商标”）构成类似商品与服务上的近似商标，共存易造成相关公众的混淆误认，违反《商标法》第三十条的相关规定；同时侵犯了申请人的在先字号权，违反了《商标法》第三十二条“不得损害他人在先权利”等相关规定。

【审理结果】

国知局认为，争议商标显著识别的中文“五乐台”与引证商标中文“五樂臺”仅繁简不同，呼叫完全相同，二者已构成近似商标。争议商标指定使用的“腌小黄瓜”等商品通常在餐厅、饭店等经营场所销售，故与引证商标核定使用的“餐厅、饭店”等服务在销售对象、销售领域等方面具有较密切的关联性，属于密切关联商品和服务。考虑到申请人与被申请人均处于湖北省仙桃市，且申请人已在先使用“五乐台”标识，故被申请人注册争议商标主观意图难谓正当。综合考虑以上因素，争议商标与引证商标同时使用在上述密切关联商品和服务上，容易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认，故争议商标与引证商标已构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在相同或类似商品和服务上的近似商标。 　

最终，国知局做出裁定，争议商标予以无效宣告。 　　

【评析】

本案中，国知局突破《类似商品与服务区分表》的划分，从销售对象、销售领域等方面认定了争议商标与引证商标的商品及服务具有密切关联性，而并非仅依据《类似商品和服务区分表》，机械判定。因此不难看出，商标授权确权案件中突破《类似商品和服务区分表》往往会考虑如下因素：

1.商标标识的近似程度

商标最基本的功能就是区分商品和服务的来源，在本案中，双方商标仅繁简不同，呼叫完全相同，二者已经构成相同标识。在双方商品和服务类似，商标相同的情形下，以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的情况下，容易将二者相混淆，进而对商品/服务来源产生误认或认为存在关联。

2.双方商标的商品与服务之间的关联程度

在2017年1月商标局发布的《商标审查及审理标准》中，对于商品与服务是否类似的判定有较为明确的阐述：第一，商品与服务类似，是指商品和服务之间具有较大关联性，易使相关公众认为商品和服务由同一市场主体提供；第二，判定商品与服务是否类似，应当综合考虑商品与服务之间联系的密切程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面的一致性。

就本案而言，餐厅、饭店等场所专门向消费者提供酒水、食品，必然涉及“鱼肉干；腌制蔬菜”等商品，因此，争议商标核定使用的“腌小黄瓜；腌制蔬菜；鱼肉干”等商品是引证商标核定使用的“餐厅；饭店”等提供餐饮服务场所销售的范畴，且饭店、餐馆经常也会免费提供腌小黄瓜等咸菜或小菜。故，两者的关系是密不可分的，在用途、用户、销售渠道等方面有较大程度的一致性，相关公众在接受和认知服务品牌的过程中很自然地会将该品牌与伴随餐饮服务到来的食物品牌联系起来。

3.诉争商标申请人的主观意图

本案中，国知局亦考虑到双方地理位置因素。被申请人与申请人同处仙桃市，且距离仅为7公里，开车自驾也只需8分钟。而被申请人申请的争议商标标识与引证商标标识基本相同，类别上具有紧密关联，由此可知，被申请人具有明知的主观恶意。

4.引证商标的显著性和知名度

除上述因素之外，在判断系争商标与引证商标是否构成商标法意义上的商标近似时，还应综合考量双方商标的显著性和知名度，申请人及其核心品牌“五乐台”虽然在全国范围内的知名度有限，但其是仙桃市经济新增长点，更是作为湖北省高端旅游度假名片，故“五乐台”商标在仙桃市乃至湖北省均具有较高的知名度，被申请人作为同地域、同行业经营者理应知晓并负有更高的注意和避让义务，但其仍然申请注册标识基本相同的争议商标，相关公众容易产生混淆误认。

综上，本案“五乐台”商标的知名度稍微偏弱，仅限于仙桃市当地，但因为被申请人的主观恶意、商标标识基本相同、商品与服务之间的紧密关联等因素，最终国知局适用《商标法》第三十条突破区分表予以保护。